sexta-feira, 18 de outubro de 2013

Os direitos fundamentais e a atividade policial

Foto: AFP/Nelson Almeida (modificada)

(*) Por Bruno Pereira Bernardelli e Lorrainy Silva Vieira 

O Estado Democrático de Direito idealizado e positivado pelo Constituinte em 1988 vem cada vez mais se solidificando no Brasil. A Constituição Federal passou a ser o alicerce norteador dos atos sociais, em especial, aqueles exercidos pelo Estado. A partir disso, o Estado deixa de ser um fim em si mesmo e passa a focar os verdadeiros interesses da sociedade.

A evolução social, econômica e cultural da humanidade também contribuíram para o fortalecimento desse Estado Democrático, ao ponto que os integrantes da sociedade deixaram a passividade e passaram a exigir da Pessoa Pública a preservação e efetivação de seus direitos e garantias, sejam eles individuais ou coletivos.

Dentre o leque de atributos e competências do Estado, tem-se a busca da preservação da ordem pública. Neste sentido, a atividade policial, dentre outras, é um dos mecanismos utilizados pelo Estado para alcançar uma sociedade livre, justa e solidária. Salienta-se que o agente de segurança pública, conforme disciplina a Lei Fundamental, deverá realizar seu múnus público alicerçado na probidade, legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.

Não obstante aos princípios sobreditos, os direitos e garantias fundamentais são os limitadores da atividade policial, ou seja, a preservação e manutenção da ordem pública deverá reger-se de forma condizente com a dignidade da pessoa humana. A atuação policial, mesmo nos casos de restabelecimento do status quo ante devido a uma conduta ilícita praticada por um integrante da sociedade, deverá dispensar tratamento que garanta um mínimo existencial, protegendo a vida, a integridade física, moral e psicológica desse perpetrador.

Entretanto, vários direitos fundamentais são afetados quando ocorre uma intervenção policial, tais como o direito à liberdade, a inviolabilidade domiciliar, a integridade física, etc. Então, em qual momento e quando deverá ocorrer a atuação policial, sem que sejam violados quaisquer direitos e garantias fundamentais do indivíduo?  A resposta não é fácil.

Primeiramente, faz-se oportuno ressaltar que os direitos fundamentais não são absolutos, podendo sofrer limitações para que seja atingido o interesse coletivo. Alguns autores, destacando o insigne Robert Alexy, asseveram que diante de um conflito entre direitos fundamentais, deverá ocorrer uma ponderação de valores que resultará na aplicação do princípio que possua maior relevância naquele caso concreto.

Destarte, o agente público deverá identificar quais são os direitos e garantias fundamentais que estão em conflito e examinar os fatos e sua repercussão sobre as normas-princípio conflitantes. Após esta etapa, caberá ao agente público atribuir "pesos" às normas colidentes, de forma a privilegiar o direito que estiver sendo mais prejudicado. Com isso, verifica-se que o agente policial, diante da possibilidade de conflito entre a necessidade de atuação e a preservação das garantias individuais, deverá realizar uma ponderação de valores, a fim de assegurar que a intervenção policial é proporcional.

Havendo dificuldade no sopesamento dos direitos conflitantes, o agente de segurança pública deverá, então, pautar sua ação em conformidade com a dignidade da pessoa humana, ou seja, caberá ao servidor público aplicar a norma que, naquele caso concreto, mais se aproximar do princípio da dignidade da pessoa humana, haja vista que este princípio fundamental é um dos alicerces do Estado Democrático de Direito, conforme dispõe o Art. 1º, inciso III da CF/88.

Por fim, constata-se que a atividade policial deverá sempre alinhar técnica com os parâmetros jurídicos delimitados pelas fronteiras dos direitos e garantias fundamentais, para que toda ação seja legítima, necessária e razoável.

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(*) Acadêmicos do 9º e 5º períodos, respectivamente, do curso de Direito da Unitri.

segunda-feira, 23 de setembro de 2013

Como se deve proceder quando a parte não arrola as testemunhas no prazo expresso?


Por Gabriel Oliveira de Aguiar Borges (*) 

Na ausência de fixação de prazo pelo juiz para a apresentação do rol das testemunhas, será obedecido o disposto no art. 407 do Código de Processo Civil, qual seja, prazo reverso de 10 dias, contados a partir da data da audiência. Esse prazo é importantíssimo e, em tese, jamais poderá ser desrespeitado. Aliás, mesmo o réu revel poderá produzir prova testemunhal, desde que arrole as testemunhas dentro do prazo previsto pelo juiz ou pelo sistema da legislação processual, o que evita o cerceamento de defesa em prejuízo do réu. Contudo, por qualquer razão, pode ser que o arrolamento não seja feito dentro do prazo correto. O que deverá ser feito nessa situação?
 
A princípio, se poderia pensar que a parte seria privada da produção de prova testemunhal se, por qualquer motivo, exaurisse o prazo para o arrolamento das testemunhas. No entanto, não se poderia deixar de pensar, antes de se decidir sobre isso, quais as razões para o prazo de 10 dias.
 
Parece-me que a primeira razão para ser esse o prazo mínimo (ou máximo, conforme o ponto de vista) para a apresentação do rol das testemunhas é facilitar o trabalho do advogado, em respeito, inclusive, ao princípio do contraditório. Isto porque, sabendo quais serão as testemunhas da outra parte, a parte saberá dizer o que o sujeito sabe sobre os fatos controvertidos, facilitando o trabalho de seu procurador.
 
Outra razão, naturalmente, é o fato de o oficial de justiça precisar de certo tempo para poder intimar as testemunhas. Ora, se a parte pode arrolar até dez testemunhas, nada mais justo que o prazo dê um tempo razoável (como o são esses dez dias) para que se procedam às intimações.
 
Ora, tendo em vista que o direito processual civil brasileiro se rege pelo princípio da instrumentalidade das formas e tal princípio dá preferência ao desenvolvimento da relação jurídica processual em detrimento do tecnicismo e formalismo advindo das normas puramente processuais, não se poderia declarar a preclusão do direito à produção de prova testemunhal se a apresentação do rol de testemunhas fora do prazo estipulado, ou dos dez dias máximos, não causasse prejuízo à outra parte. Dessa forma, se o rol de testemunhas foi apresentado em prazo suficientemente razoável para que a outra parte tome conhecimento das testemunhas arroladas, passando ao seu advogado todas as informações que lhe parecerem interessantes, não há que se falar em preclusão do direito à produção de prova testemunhal, sob pena de afronta ao princípio da instrumentalidade das formas.
 
O outro fator em que se apoia a exigência de prévia apresentação do rol de testemunhas é a possibilidade de sua intimação em tempo hábil para comparecimento na audiência. Dessa maneira, se houver tempo para o oficial de justiça proceder à intimação das testemunhas, ou de parte delas, não se poderia impedir que a parte produza a prova que delas puderem ser extraídas. Inclusive, isso é interessante para a apuração da verdade pelo juiz.
 
Há de ser considerado, outrossim, o princípio pas de nullité sans grief. A tradução literal desse princípio diz que “não há nulidade sem prejuízo”. Dessa maneira, não será declarada a nulidade de um ato processual se não for causado prejuízo às partes. O nosso Código de Processo Civil acolheu tal princípio em seu art. 244, que afirma que: “Quando a lei prescrever determinada forma, sem cominação de nulidade, o juiz considerará válido o ato se, realizado de outro modo, lhe alcançar a finalidade”. Dessa forma, se forem arroladas as testemunhas em tempo hábil para que se as intime e que a outra parte tome conhecimento de quem são, nada obsta a que a parte tenha assegurado seu direito de produzir a prova testemunhal.
 
Em suma, quando a parte “perde o prazo” para arrolar as testemunhas, isso só poderá importar em preclusão do direito à produção de tal prova se não houver tempo para o oficial de justiça intimá-las ou se causar prejuízo à parte contrária, que não poderia passar ao seu advogado as informações que lhe parecerem interessantes que ele saiba para formular suas perguntas, em respeito ao princípio do contraditório. Tudo isso pode ser resolvido pela simples aplicação do princípio da instrumentalidade das formas e do pas de nullité sans grief.
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(*) Bacharelando em Direito pela UFU. Pesquisador bolsista da FAPEMIG.

sexta-feira, 6 de setembro de 2013

O controle do crime organizado na sociedade contemporânea: inovações com a Lei 12.850/2013


Por Rafhaella Cardoso Langoni (*)

O propósito deste ensaio é analisar a incidência do crime organizado na sociedade contemporânea, recentemente tratado na Lei 12.850 de 2 de agosto de 2013, dentro de uma perspectiva ora pautada pela expansão da intervenção penal frente à novos bens jurídicos, ora relativizada pela pauta do Garantismo Penal que é não dificilmente extraído dos valores e princípios advindos da Carta Magna de 1988.
 
Inicialmente é importante ressaltar que a crise dos Estados Nacionais, a alteração da noção clássica de soberania e a transformação das fontes e instâncias formais (estatais) de resolução de conflitos fazem com que o poder outrora tido como soberano passe a ser compartilhado com novos atores de destaques no cenário internacional. Os fenômenos econômicos da globalização e da integração econômica ensejaram o surgimento de uma nova concepção de delito, centrada principalmente nos elementos “organização”, “transnacionalidade” e “poder econômico”, cujos resultados lesivos podem ser imensuráveis no plano dos interesses envolvidos. Ao lado da expansão vivenciada pelo Direito Penal na busca de solucionar estes novos tipos de conflito, não dificilmente haverá uma flexibilização de garantias e princípios penais, já que aquele Direito Penal Liberal Clássico não está suficientemente preparado para o controle desta criminalidade organizada e globalizada, pois a sua estrutura dogmática representa um obstáculo para novas formas de imputações penais.
 
A partir desta problemática paradoxal é que se faz relevante o presente debate, cuja primeira tarefa será enumerar as diversas características desta modalidade de crime, que até então não havia sido definido pelas legislações anteriores à Lei 12.850/2013, bem como analisar as consequências das novas medidas processuais autorizadas. Além de uma abordagem conceitual, não se dispensará um enfoque crítico, marcado sobejamente pelas Ciências Sociais e Criminologia.
 
A nova legislação, que ainda está sob vacatio legis, define organização criminosa e trata sobre a investigação criminal, os meios de obtenção da prova, infrações penais correlatas e o procedimento criminal a ser aplicado. O conceito de organização criminosa é uma novidade para a legislação pátria e é trazido no seu art. 1º, § 1º:

Considera-se organização criminosa a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional.

Já neste primeiro dispositivo percebe-se um equívoco legislativo, já que, por ter sido posterior ao disposto pela também recente legislação sobre o tema, a Lei 12.694/12, parecia ter revogado o art. 2º desta lei, no que tange ao número mínimo de integrantes: de três para quatro agentes – o que foi controverso ao alterar a redação típica do art. 288 do Código Penal, exigindo-se o concurso de três ou mais agentes.
 
Num segundo plano, as novas técnicas de investigação criminal autorizadas por este texto de lei, refletem claramente o movimento de expansão e antecipação da tutela penal, no contexto da sociedade atual, tornando justificável e legítima a redução de garantias penais e processuais penais limitadoras, a citar, por exemplo: a possibilidade de afastamento cautelar de funcionário público que esteja sob suspeita de fazer parte de organização criminosa (art. 1º, § 5o) e a criação de uma causa supralegal de exclusão de ilicitude ao policial infiltrado (art. 11 e ss.).
 
Fato é que, em nome das pressões sociais emergenciais da “sociedade de risco” contemporânea, uma lei como esta altera o foco político-criminal normativo, de essencialmente repressivo para um nível preventivo, atuando-se na fase de mera cogitação da conduta criminosa. Porém, em nome da eficácia e da luta contra a impunidade vale a pena o Direito Penal diminuir as garantias penais e processuais penais historicamente agregadas aos ordenamentos jurídicos através de lutas sociais?
 
Para o levantamento de possíveis soluções racionalmente demonstráveis, partir-se-á do pressuposto de que a estratégia penal na contenção deste tipo de criminalidade organizada depende de complementação de outras formas de controle social, especialmente uma ampliação normativa administrativa, especialmente mediante o corte dos canais de comunicação com a legalidade econômica. O que se busca, entretanto, não é fomentar a descrença ou deslegitimação do Direito Penal frente a estes novos delitos, mas sim, de justificar sua intervenção de uma forma integrativa com os princípios e garantias fundamentais.
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(*) Mestre em Direito Público pela Faculdade de Direito da Universidade Federal de Uberlândia. Docente da Graduação em Direito na UNITRI.

Fonte da imagem: http://www.gibanet.com/2010/06/17/o-crime-organizado-se-globalizou/

quarta-feira, 28 de agosto de 2013

Dignidade da pessoa humana na Constituição Federal brasileira: preenchimento nuclear da exigibilidade dos direitos sociais e da existência do Estado Social Democrático


Por Paulo Fernando Corrêa (*)

Em um tempo do pós-liberalismo como ideologia estatal, surgiu nos ditames de amparo aos jurisdicionados do Estado um novo tipo de direito, cuja necessidade se deu com o resultado catastrófico da Segunda Guerra Mundial, cujos efeitos reverberaram em toda a superfície terrestre. Culpa e medo constituíam os maiores males dos quais todos queriam se livrar, pois, vista a consequência da perseguição a judeus, ciganos e outras minorias étnicas, a sociedade moderna foi obrigada a postular valores de pretensão universal para salvaguardar o ser humano, único, ímpar, singular e, por si só, recipiente de toda a humanidade.

Em um eclipse moral, onde a parcela maior das gentes foi indiferente às atrocidades cometidas pelo governo nazifacista alemão, tomou relevo o caráter egoístico do homem, notadamente pré-cristão (1), que incumbia ao povo a aplicação imediata do direito, independentemente de conteúdo, o asseverando válido não apenas pela competência do órgão que o pôs no ordenamento, mas por uma ordem de obediência (2), talvez derivada da necessidade de poderio estatal. Armado com uma violência institucionalizada, decorrente do caráter selvagem humano, que mesmo adestrado pela necessidade de progredir no meio civilizado não é capaz de excluir sua característica agressiva (3), o homem ultrajava as maiores garantias dadas à humanidade em suas características de igualdade, reflexo do outro, apregoadas pelo jusnaturalismo.

Com o surgimento da Organização das Nações Unidas, mediante tratado internacional, na segunda metade do século XX, os países signatários sugeriram a existência de direitos ultranacionais, com essencialidade de pretensão universal, firmada em uma noção de direito natural à própria condição do homem. O ser humano passava a ter direitos internacionais, de validade transfronteiriças, anunciados a todos os cantos como válidos e passíveis de exigibilidade em tribunais de jurisdição internacional.

A dignidade da pessoa humana alberga um conceito amplo e abstrato, cuja amplitude se marmoriza na concepção de personalidade do homem como titular de direitos, eixo nuclear em torno do qual orbita o aparato estatal. Seu surgimento no mundo encerra a juridicização de ideais filosóficos kantianos, impedidores da defesa de uma doutrina utilitarista, que afirmam o homem como um fim em si mesmo, possuidor de vontades e capaz de se realizar mediante suas escolhas.

A busca pela igualdade entre os homens, bem como o anseio por condições que não degradem a pessoa resultam na restrição do elemento volitivo, na observância aos direitos de personalidade e primordialmente a um nível de mínimo existencial (4). A carga de tais reflexos leva a cabo tratamentos de corrupção humana, quando, na própria Constituição Federal de 1988, foi postulado como fundamento da República Federativa do Brasil. Também foram soçobrados quaisquer atos que vislumbrem a incompatibilidade com esse mandamento, sob risco de padecer de vício de inconstitucionalidade qualquer regra positiva discrepante do enunciado no artigo 1º, III, CF/88.

A Constituição Cidadã brasileira juramenta em suas linhas o caráter social, erguido nos ditames de um Estado democrático, que possui teores de assistência, fraternidade, igualdade, liberdade, solidariedade, diversidade e alteridade. Respaldado nestes valores, nas postulações de supremacia jurídica nacional e na irradiação de uma eticidade evocada pela Constituição, os direitos fundamentais sociais coetâneos às prerrogativas democráticas primevas, são revelados verdadeiros requisitos para considerações de cumprimento do fim estatal brasileiro, pois, apesar de ter imiscuído em si a reverência ao amparo, modalidade do Welfare State, implicitamente exige a integralidade dos sentimentos constitucionais respeitados, donde estão os direitos vertentes.

Pôr em prática os direitos fundamentais sociais é simultaneamente mitigar a humilhação, criada pela guerra de classes, dos utentes dos serviços públicos, e é glosar a paridade do homem, nos termos de sua perspectiva de ser em relação ao mundo. A capacidade racional do homem, percebida no flash da infância, arguta ao ser que a fomenta mediante instigação, imprime uma cognoscibilidade imediata que nos permite indagar de início sobre o que é o próprio homem. O chamado para a intervenção do Estado em criar hábitos de concreção de direitos sociais é fruto de uma necessidade do sujeito se afirmar e descobrir, num intento indizível, por vezes, de nos igualar na diferenciação, postulando feixos de alteridade.

O centro de interpolação filosófica, seja atual ou pretérita, é a questão da desmitificação do homem, enquanto origem, modo de agir, pensar, e poder pensar, por certo. Justamente por ser essa formulação uma grande problemática da filosofia, engrenagem social que motoriza os vetores distintos do mundo jurídico, inclusive, se sugere a singularidade eminente do ser humano, apto para tomar a si mesmo como objeto de análise (5).

A fundamentação do Estado Social de Direito brasileiro sob a égide dos valores, normatizados no artigo 1º da Constituição Federal, deve ser entendida como uma pluralidade de valores aplicados em um círculo sistêmico e dinâmico, sempre coerentes entre si, evocados à guisa de totalidade. É nessa vereda que os direitos sociais ganham tutela, sendo que, por quando efetivados, dão vida às vontades constituintes, gravadas pelo clamor popular em 1988, onde geração escreveu o esboço para o futuro das próximas.

Com efeito, a dignidade da pessoa humana constitui ponto de origem dos direitos sociais, sendo que a satisfação destes preenche o âmago daquele fundamento. Constituem o reconhecimento e a garantia dos direitos fundamentais sociais inarredáveis requisitos para a plenitude da condição digna do ser, que se realiza com a possibilidade de se autodeterminar.

Em mesmo sentido, a materialização dos direitos sociais é uma explicitação da efetividade do valor metaprincipiológico da dignidade da pessoa, de tal forma que em cada direito fundamental se projeta um conteúdo desta. É neste raciocínio que se enxerga a condição sistêmica e dinâmica da dignidade da pessoa como útero de direitos que constituem suas extensões, e como direitos fundamentais sociais, que, efetivados, preenchem o mando de obediência aos fundamentos do Estado brasileiro (6).

Notas: 

(1) RADBRUCH, Gustav. Filosofia do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 2004. p. 150 e 151. Para o jusfilófoso o homem vive em um caráter dualista, de vias duplas de eticidade em seu peito, onde por um lado exige a humildade e humanidade na consideração per si, uma consequência da influência cristã, que imbui no sujeito a consciência pautada no amor. Por outra face, há nele um sentimento jurídico pré-cristão, que exige o direito seu efetivado a todo custo, afastando de si os ditames cristãos de amor ao próximo, se agasalhando no sentimento de altivez e honra.
(2) KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 1998. p. 215-216.
(3) FREUD, Sigmund. O mal estar na civilização. Rio de Janeiro: Imago, 1997. p. 68-70. 
(4) NOBRE JÚNIOR, Edilson Pereira. O Direito brasileiro e o princípio da dignidade da pessoa humana. In: PIOVESAN, Flávia; GARCIA, Maria (org.).São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 191-193. Ainda é explanado no artigo, às notas de rodapé, a posição do lusitano Manoel Afonso Vaz, que propõe uma posição hierárquica superior, metaprincipiológica, da dignidade da pessoa humana, direcionador do poder constituinte e paradigma de controle de legitimidade.
(5) COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos direitos humanos. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 03.
(6) SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia do direito fundamental à segurança jurídica: dignidade da pessoa humana, direitos fundamentais e proibição ao retrocesso social no direito constitucional brasileiro. In: ROCHA, Carmen Lúcia Antunes (org.).  Belo Horizonte: Forum, 2004. p. 85-136.
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(*) Graduando em Direito pela UFU, pesquisador científico do CNPq e extensionista do PEIC.

sexta-feira, 23 de agosto de 2013

O direito à educação e sua proteção pelo artigo 205 da Constituição da República


Por Ana Flávia Alves Canuto (*)

Art. 205. A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho.

A Constituição de 1988 caracteriza-se por ser extremamente detalhada e audaciosa em seus objetivos. Com relação ao direito à educação, o tratamento não foi diferente. Dentre os vários dispositivos disciplinadores da matéria, o artigo 205 trouxe uma regulamentação ampla da educação, que poderia parecer de difícil concretização, mas, felizmente, não se mostrou assim.

Seu grande ganho foi ao transformar a educação em direito público subjetivo, passível, portanto, de exigência de tutela estatal positiva, marcada pela promoção de ações concretizadoras de direitos, como um típico direito fundamental social ou de 2ª geração.

Assim, o direito fundamental à educação passou a ser também um dever fundamental, ao invés de constituir um bem e um serviço simplesmente oferecidos à população e gozados desde que disponíveis. Esta transformação criou uma obrigação para o Estado de oferecer este bem e este serviço a todos incondicionalmente, criando, ao mesmo tempo, para o administrado, a possibilidade de exigi-los.

Logicamente, a Constituição também impôs o dever de observância ao direito à educação à sociedade, mas pouco se teria melhorado ou avançado se não fosse possível exigi-lo do Estado.

Associado a este ganho da classificação da educação como direito subjetivo, veio o fortalecimento da democracia brasileira e do Judiciário como instituição independente, permitindo a este Poder obrigar o Executivo a realizar políticas públicas para concretizar o direito e controlar aquelas que julgar incompatíveis com o próprio direito e/ou com os critérios legais estabelecidos.

Porém, como não se trata de subjugar um Poder ao outro, mas sim de trabalhar em prol da efetivação do direito à educação, estabelecem-se, ainda que de forma tácita, limites para a atuação do Judiciário no controle das políticas públicas empreendidas.

Segundo a professora Ada Pellegrini Grinover, no artigo “Controle Jurisdicional de Políticas Públicas” (1), há requisitos para que o Judiciário intervenha no controle de políticas públicas, os quais constituem imperativo ético-jurídico. São eles: o limite fixado pelo mínimo existencial a ser garantido ao cidadão, a razoabilidade da pretensão individual/social deduzida em face do Poder Público, e a existência de disponibilidade financeira do Estado para tornar efetivas as prestações positivas dele reclamadas (reserva do possível).

Assim, com base nestes critérios, o Judiciário, muitas vezes provocado pelo Ministério Público ou pela Defensoria Pública, ordena a realização de políticas, extingue outras consideradas desproporcionais e referenda as compatíveis e razoáveis. Isto, é claro, tomando por base a maior parte de suas atuações e mencionando como compatível aquilo que é assim considerado pelo Judiciário e não pelo administrador ou pela sociedade, que podem, obviamente, ter opiniões distintas, segundo as quais, o que parece adequado aos olhos judiciais pode ser considerado totalmente absurdo.

O fato é que, desta forma, o Judiciário garante o cumprimento do artigo 205 da Constituição, transformando a educação em efetivo dever do Estado e permitindo a todos realmente terem acesso a ela.

A universalização e efetividade do direito à educação, conquistadas, como dito, não apenas a partir de esforços do governo, representado pela coalizão Executivo-Legislativo, mas também pela postura atuante do Judiciário e dos órgãos auxiliares da Justiça, traz o que pode haver de mais positivo para o país, que é o fortalecimento da democracia, haja vista que, além de direito público subjetivo, dever, bem e serviço, o direito à educação é também, conforme previsão do artigo 205, um direito instrumental, que prepara a pessoa para o exercício da cidadania e o qualifica para o trabalho.

Nota:
(1) ALMEIDA, Fernando Dias Menezes de, et all (coord.). Direito Constitucional, Estado de Direito e Democracia: homenagem ao Prof. Manoel Gonçalves Ferreira Filho. São Paulo: Quartier Latin, 2011. p. 25-53,
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(*) Advogada e Professora do curso de Direito da UNITRI.

Fonte da imagem: http://www.iowahouserepublicans.com/wp-content/uploads/education.jpg

domingo, 28 de julho de 2013

A convenção de arbitragem nos contratos de adesão e a proteção ao consumidor


Por Gabriel Oliveira de Aguiar Borges (*)

A arbitragem, regulamentada no Brasil pela lei 9.307/96, é largamente utilizada nos países desenvolvidos como método rápido de solução de conflitos. No Brasil, recorre-se muito à arbitragem nas relações jurídicas empresariais, posto que as sociedades e empresários individuais têm interesse na circulação rápida de dinheiro, de forma que querem que todos os conflitos que os envolva sejam resolvidos com o mínimo possível de tempo. Tudo isso para concluir, da forma mais breve possível, todas as relações jurídicas de direito material em que estiverem envolvidos.
Contudo, sabe-se que as relações jurídicas empresariais nem sempre são B2B (business to business, ou seja, relação entre empresários e/ou sociedades). Nas relações B2C (business to consumer, ou relação entre fornecedor e consumidor), também, em muitos dos instrumentos contratuais, se insere uma cláusula de convenção de arbitragem, ou seja, será delegada à câmara de arbitragem toda disputa sobre o contrato.
Qual é o problema com relação a isso?
A convenção de arbitragem, muito embora tenha a grande vantagem de dar celeridade às questões jurídicas, evitando, assim, a morosidade inerente ao sistema judiciário brasileiro, envolve a renúncia, até certo ponto, ao devido processo legal, posto que, das decisões do árbitro, não cabe recurso em nenhuma instância, bem como não se pode levar, nem mesmo à primeira, uma questão referente a um contrato em que as partes tenham se submetido a ela como forma única de decidir eventuais questões relativas à relação jurídica. Isso, no sistema brasileiro, com amplíssima proteção ao consumidor, parte hipervulnerável na relação com o fornecedor, representa cláusula que coloca o consumidor em manifesta desvantagem.
O artigo 112, parágrafo único, do Código de Processo Civil, traz a nulidade da cláusula de eleição de foro nos contratos de adesão, característica que costuma marcar os contratos de consumo. Alguns poderiam dizer que a eleição de foro difere da convenção de arbitragem. Contudo, é impossível dizer que são totalmente diferentes, posto que ambas representam a renúncia a qualquer foro diferente do estabelecido em contrato. E, por mais que a câmara de arbitragem não represente um foro, poder-se-ia dizer que a convenção de arbitragem é espécie do que a eleição de foro é gênero. Ou, talvez, ambas seriam espécies do mesmo gênero, que seria a renúncia a foros privilegiados. E, assim, o artigo 112, parágrafo único, poderia ser perfeitamente aplicado.
Ademais, a convenção de arbitragem em um contrato de consumo representa cláusula abusiva, justamente devido à amplíssima proteção conferida ao consumidor no ordenamento jurídico brasileiro, de forma que, se o consumidor perde nas instâncias inferiores, ainda tem possibilidade de ganhar nas superiores. Dessa maneira, a convenção de arbitragem, por melhor que seja dentro do direito empresarial, acaba por ser uma colocação do consumidor em posição desfavorável na relação jurídica. Por isso, a cláusula de convenção de arbitragem dentro de um contrato de adesão não deve ter eficácia, nos termos do Código de Defesa do Consumidor (CDC).
Por fim, tem-se, no artigo 51, inciso VII desse mesmo diploma legal que serão nulas de pleno direito as cláusulas contratuais que “determinem a utilização compulsória de arbitragem”. Ora, se o contrato é de adesão, tudo que lhe é inerente pode ser tido como “compulsório”, posto que esses contratos são engendrados por apenas uma das partes, a mais forte, cabendo ao vulnerável apenas a tarefa de “aderir” ao que o fornecedor impõe.
Por tudo isso, pode-se concluir que, em se tratando de contratos de adesão B2C, não é possível admitir a convenção de arbitragem como causa de indeferimento da inicial, ou de renúncia ao acesso ao Judiciário. Isto porque ele restringe, e muito, a proteção da nossa Justiça ao consumidor, o que é uma cláusula abusiva, sendo, inclusive, proibido pelo CDC. Dessa maneira, muito embora a arbitragem seja muito interessante no sentido de dar celeridade processual a determinadas matérias, em se tratando de relações de consumo, devido à hipervulnerabilidade do consumidor, não se deve ser admitido que se renuncie ao acesso ao Judiciário.
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(*) Bacharelando em Direito pela UFU. Pesquisador bolsista da FAPEMIG.

Fonte da imagem: http://osmondproperty.com/wp-content/uploads/2013/03/arbitration-man-at-desk.jpg

sexta-feira, 5 de julho de 2013

A sócioafetividade na sucessão de colaterais


Por Maurélio Alves Pereira (*)
O direito de família e de sucessões vem sofrendo ao longo do tempo importantes transformações, que vão de correções de injustiças históricas a adequações aos novos contextos sociais. Exemplo disto é a que advém do art. 227, §6º da Constituição Federal de 1988, que exclui qualquer discriminação entre filhos, sendo eles oriundos ou não do casamento e os adotivos, conceito este reforçado pelo artigo 20 do ECA e artigo 1.596 do Código Civil de 2002.
Importante salientar que o termo “adotivo” engloba não somente aqueles cujos pais voluntariamente passam por processo legal de adoção, ou seja, aquela que transfere judicialmente ao adotante o pátrio poder sobre o adotado, mas abrange também aqueles que obtêm o reconhecimento judicial de paternidade baseado em uma relação de afetividade, sobrepujando a necessidade única do vínculo sanguíneo.

O reconhecimento voluntário de paternidade, sanguíneo ou sócioafetivo, é um ato personalíssimo, ou seja, somente pode ser efetivado pelos pais, porém pode o direito de reconhecimento ser exercido contra estes ou contra seus herdeiros.
Nada nebulosa é a matéria, se o direito pleiteado for contra os pais ou contra herdeiros com finalidades patrimoniais do de cujus. A complexidade se instala quando procuramos entender os limites e abrangência da sócioafetividade, ou seja, quando o reconhecimento da paternidade tem por finalidade o direito sucessório de colaterais sócioafetivos.
Sinônimo de afeição é uma relação de carinho e cuidado que em regra se tem por alguém próximo e íntimo. Fruto inquestionável da convivência amigável e duradoura a afeição indubitavelmente é pressuposto válido ao pleito de reconhecimento da paternidade. Porém este sentimento não poderia forçosamente extrapolar os limites individuais das partes envolvidas.
Ocorre que, consequência de qualquer alteração no direito de família é a imediata repercussão no direito sucessório, ou seja, uma vez reconhecida por qualquer meio sendo voluntária ou judicial a paternidade, operam-se os rigores do artigo 1.829 do Código Civil de 2002.
O que pode ocorrer no caso concreto é que um sentimento íntimo estabelecido entre dois indivíduos pode gerar direitos sucessórios contra terceiros, que podem ou não compartilhar deste sentimento. 

Um exemplo seria o fato de pessoa com filhos naturais manter um terceiro como se filho fosse. No caso de morte de um dos filhos naturais, com o pai pré-morto, não restando ascendentes ou descendentes, este terceiro sócioafetivo pode judicialmente pleitear o reconhecimento da paternidade contra os herdeiros, visando o patrimônio do pretenso irmão, que como acima afirmado, pode não ter compartilhado desta relação de carinho e intimidade.
Os motivos do art. 227, §6º da Constituição Federal harmonizam-se com os sentimentos de retomada da dignidade social e com fundamento na proteção da família e seus personagens, visam acima de tudo que incapazes usufruam de direitos à personalidade e patrimoniais, sendo: nome, poder familiar, alimentos e sucessão. No entanto, consequência da subjetividade é, ou deveria ser, a análise do caso concreto, de seus personagens e de suas pretensões, já que, caso contrário, se operaria uma insegurança jurídica e uma maximização dos reflexos de uma relação entre duas pessoas, atingindo terceiros não envolvidos.
Remédio legal hábil, em caso de possível ou iminente pleito sucessório com motivação meramente patrimonial por parte de colateral não “afinizado”, seria a disposição através de testamento do patrimônio sem contemplar a este, já que não é herdeiro necessário. “Inteligência” do artigo 1.850 CCB.
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(*) Acadêmico do 9º período do curso de Direito da UNITRI.

Fonte da imagem: http://www.conradopaulinoadv.com.br/index.php/tag/paternidade-socioafetiva/

quarta-feira, 19 de junho de 2013

Competência federal delegada nas ações de execução fiscal


Por Miquéias de Souza Marçal (*)

Competência, no sentido que confere o Direito Processual, é a aptidão para proferir um julgamento. Dizer que um juiz ou tribunal é competente para decidir alguma demanda significa que uma norma atribui-lhe a prerrogativa, e ao mesmo tempo dever, para resolver o conflito apresentado. Não é, como pode sugerir o sentido usual, uma capacidade intelectiva mais elevada ou uma outra habilidade pessoal distintiva, ao contrário, trata-se apenas da distribuição, entre vários órgãos, da função jurisdicional, limitando a ação do julgador.

A competência também pode ser considerada uma consequência do princípio do juiz natural, segundo o qual o órgão julgador deve estar predeterminado. Sob a ótica de proteção dos direitos individuais, visa evitar que o indivíduo seja levado a um juiz mais severo apenas por suas convicções, por isso, o tribunal ou juiz que julgará a demanda deve estar previamente delimitado, antes mesmo de esta ser apresentada.

Portanto, o juiz nem sempre estará habilitado a proferir sentença, ainda que tenha capacidade intelectual e conhecimento jurídico suficientes para tal.

As regras e normas que impõem limites jurisdicionais a cada órgão do Judiciário são várias e estão espalhadas em vários dispositivos normativos: Constituição Federal, leis processuais, regimentos internos dos tribunais, leis de organização judiciária e outros. Nessa fixação, podem ser levados em conta vários critérios como, por exemplo, o valor da causa, as pessoas que estão litigando, o lugar onde ocorreram os fatos, dentre outros.

A competência para julgar e processar "as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho", via de regra, é dos juízes federais, conforme art. 109, caput e inciso I, CF. Porém, a própria Carta Magna deixou hipóteses que fogem do trivial. O §3º do aludido artigo menciona que nos locais onde não há sede de juízo ou vara federal a lei poderá permitir, em algumas hipóteses, que essas ações sejam julgadas e processadas por um juiz estadual, que exercerá a competência federal delegada.

A Lei 5.010, que organiza a Justiça Federal de primeira instância, prescreve em seu art. 15, inciso I, que nas Comarcas do interior onde não funcionar Vara da Justiça Federal, os Juízes Estaduais são competentes para processar e julgar "os executivos fiscais da União e de suas autarquias, ajuizados contra devedores domiciliados nas respectivas Comarcas". Este artigo combinado com o art. 109, §3º, CF, já comentado, permite que os juízes estaduais, atendidas as condições legais e constitucionais, julguem as ações de execução fiscal  que a priori seriam de competência dos juízes federais (1)

Vislumbra-se na competência delegada ao menos duas visões. A primeira é uma dimensão de proteção ao réu, tendo em vista que o ajuizamento da ação em seu domicílio em tese facilitaria a sua defesa, pois ele não precisaria deslocar-se até a cidade sede de juízo ou vara federal para realizar os atos processuais.

Por outro lado, a delegação da competência federal pode ajudar na celeridade do processo de execução. Propondo a ação no domicílio do réu perante um juiz estadual, podem ser evitadas as citações por aviso de recebimento (na maior parte ineficazes) e as cartas precatórias, além de facilitar a localização de bens do réu inadimplente.

Assim, fica demonstrado que a competência federal delegada tem amparo legal e constitucional e possui importantes consequências tanto para a proteção das garantias ao réu quanto para uma maior proteção do patrimônio público. Por isso, merece a atenção da doutrina e de todos aqueles que se empenham no ideal de tornar a proteção ao erário mais eficiente e eficaz.
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(*) Acadêmico do 5º período de Direito da Universidade Federal de Uberlândia.

Fonte da imagem: http://siteresources.worldbank.org/INTECA/Images/criminal_justice_jurisprudence.jpg (adaptada)

segunda-feira, 8 de abril de 2013

Autonomia e constitucionalidade da arbitragem


Por João Bosco Pacheco (*)

O PL 2.937/11, de Autoria do Deputado/PSDB, Domingos Sávio, a caminhar na Câmara dos Deputados, faz proposta de alterações na Lei 9.307/96, que regulamenta a arbitragem no Brasil.
Os cinco artigos do PL visam alterar o Inciso IX do art. 32; o Caput do art. 33, o seu § 2º, I e § 3º, bem como o art. 25 da Lei de Arbitragem.

Segundo o autor, pretende-se alterar a lei para aperfeiçoar e ajustar as hipóteses legais de nulidade da sentença arbitral e possibilitar ao Poder Judiciário, receber no efeito suspensivo e devolutivo, o pedido de anulação da decisão arbitral em ação de nulidade, embargos ou impugnação, que implica no direito de suspender e anular o procedimento arbitral.

Na justificação do PL a argumentação é que se corrigirá “erros e injustiças” cometidas, visando maior transparência e imparcialidade nas decisões arbitrais.

Na argumentação o autor afirma que, embora recorrer a procedimento mais célere e desburocratizado a fim de por termo à controvérsia concernente a direitos disponíveis, o procedimento arbitral não tem o condão de excluir certas questões da apreciação do Poder Judiciário, haja vista o que dispõe o art. 5º, XXXV, da Constituição Federal, que estabelece que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.

Com base no primeiro argumento da justificação, o PL propõe a ampliação das hipóteses de declaração de nulidade da sentença arbitral, possibilitando a suspensão da referida sentença por um juiz de direito, liminarmente, em um processo judicial; restringe a competência arbitral para análise de determinadas questões invocadas no decorrer do procedimento arbitral, tal como prescrição e decadência, matérias tipicamente alegadas em sede de defesa.

Quando realça a incompetência do Juízo arbitral para tratar sobre direito indisponível, como áreas de proteção ambiental  ou tombadas pelo patrimônio histórico, não acrescenta nada, pois, o direito arbitral já trata, com exclusividade, dos direitos patrimoniais disponíveis, apenas insere a suspensão do procedimento arbitral, enquanto pendente a resolução destes temas pelo Judiciário.

O segundo argumento é descabido, já está firmado pelo STF, que por sete votos a quatro, os ministros do Supremo Tribunal Federal decidiram em dezembro de 2001, que os mecanismos da Lei da Arbitragem são constitucionais. O entendimento foi firmado no julgamento de recurso em processo de homologação de Sentença Estrangeira (SE 5.206).

Caso sejam efetivadas as modificações a que se propõem o PL2.937/11, o instituto da arbitragem poderá estar comprometido com maior morosidade na resolução dos conflitos submetidos à arbitragem.

Um dos principais princípios da arbitragem, o da celeridade, será comprometido pela morosidade, quando da possibilidade de revisão da sentença arbitral pelo Poder Judiciário em questões ligadas ao mérito, como premissas em que se pautou o julgamento e, também, quanto à paralisação do procedimento arbitral por força da análise judicial das referidos direitos indisponíveis e questões de ordem pública, dentre elas, prescrição e decadência, ferindo os princípios garantidores da autonomia arbitral.

Também, as questões subjetivas poderão ser apreciadas como argumentos de nulidade da sentença arbitral pelo judiciário, o que cria um verdadeiro duplo grau de jurisdição da arbitragem para o judiciário.

Do exposto, conclui-se que o PL joga por terra a autonomia da sentença arbitral e a celeridade, hoje reconhecidos no Brasil e no mundo.
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(*) Advogado e professor do curso de Direito da Unitri. 

Fonte: 
http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=531308. 
Acesso em 02/04/13.

Fonte da imagem: http://www.cyrenians.org.uk/wmslib/Amber_Style/mediation.jpg

quarta-feira, 3 de abril de 2013

Do causalismo ao funcionalismo: evolução do conceito analítico de crime

Immanuel Kant (1724-1804), filósofo prussiano.

Por Túlio Arantes Bozola (*)

Desde o fim do Séc. XIX o conceito de crime tornou-se o centro da discussão das Ciências Penais. Diversas tentativas de conceituação se tornaram objeto dos mais profundos estudos. A complexidade do crime é o primeiro elemento do qual não pode olvidar o pesquisador, sob pena de cometer reducionismos inaceitáveis.
 
Normalmente, a literatura penal agrupa as definições em duas espécies: as materiais e as formais. Sob o viés formal, crime é toda violação da lei penal que resulta da subsunção da conduta ao tipo penal, sendo crime tudo o que a lei penal tipificar como tal. Na perspectiva material, crime é todo o fato humano que lesa ou expõe a perigo bens jurídicos considerados fundamentais para a existência da coletividade.
 
Contudo, a Ciência Penal não se satisfez. Crime é um fato muito mais complexo e merece pormenorizado estudo, o que implica a necessidade de uma construção teórica com o fim de identificar seus elementos. Isso fez com que os penalistas buscassem uma construção analítica de crime, se desenvolvendo a definição de que crime é a ação ou omissão típica, ilícita e culpável. Se há na dogmática penal um conhecimento que se manteve quase inalterado desde o fim do Séc. XIX é o conceito tripartido de crime. Todavia, o conteúdo que se colocou em cada uma dessas três categorias se alterou fortemente, desde o sistema causalista até o sistema funcionalista.
 
O sistema causalista foi influenciado pelo movimento positivista do final do Séc. XIX. A ciência tinha como característica fundamental a avaloratividade, consistindo somente em juízos de fato neutros em valor. Nesse modelo, o crime tem a seguinte feição: o tipo é formal, sendo a descrição objetiva de uma modificação no mundo exterior. A antijuridicidade também é definida formalmente, como contrariedade da ação típica a uma norma do direito, que se fundamenta simplesmente na ausência de causas de justificação. A culpabilidade é apenas psicológica, conceituada como a mera relação psíquica entre o agente e o fato, limitando-se a comprovar a existência de vínculo entre estes.
 
A ciência jurídica foi progressivamente se distanciando do Direito Positivo. As transformações sentidas apareceram como reação à certeza científica das chamadas leis naturais do pensamento positivista, iniciando-se uma escalada que retoma o relativismo do pensamento de Kant (neokantismo). A partir da percepção de que os valores são elementos imprescindíveis para a compreensão do Direito, os elementos do delito despregaram-se da realidade legal.
 
No sistema neokantista o tipo é compreendido materialmente, deixando de ser a descrição de uma modificação no mundo exterior para tornar-se descrição de uma ação socialmente lesiva. A antijuridicidade também torna-se material, exigindo lesividade social. A culpabilidade se transforma de exclusivamente psicológica para psicológico-normativa, tornando-se o juízo de reprovação pela prática do ilícito, e ganha um componente: a exigibilidade de conduta diversa.
 
Em seguida, surgiu o finalismo, ganhando força no pós-guerra. Essa orientação refuta o positivismo formalista e o realismo axiológico das épocas precedentes, substituindo-os por uma consideração ontológica dos problemas. O tipo continua a ser visto sob a ótica material, mas passa a conter o dolo e a culpa, em conformidade com o conceito finalista de ação (comportamento dirigido a um fim). A ilicitude, materialmente, deixa de centrar-se no dano social para configurar um ilícito pessoal, consubstanciado fundamentalmente no desvalor da ação. A culpabilidade torna-se juízo de reprovação calcado sobre o livre arbítrio (poder agir de outra maneira), sendo puramente normativa e composta por imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa.
 
O último sistema é o funcionalista, surgido em torno de 1970. As construções funcionalistas sistematizam o crime a partir de funções determinadas à pena, representando um retorno ao neokantismo, como consequência da construção conceitual quanto aos fins do direito penal. Admitem, ainda, a possibilidade de a dogmática penal ser orientada por critérios teleológicos de política criminal.
 
Desenvolveram-se correntes funcionalistas bem delimitadas e às vezes opostas, com o intuito de dar novas luzes à teoria do delito. Na atualidade, as linhas de maior relevo são o funcionalismo racional-teleológico de Roxin e o funcionalismo sistêmico de Jakobs, que merecem estudo próprio.
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(*) Professor do Curso de Direito da Unitri. 

Fonte da imagem: http://maxwell-alegoriadacaverna.blogspot.com.br/2012/11/kant-o-que-e-esclarecimento.html