Autonomia e constitucionalidade da arbitragem

 

Por João Bosco Pacheco (*)

O PL 2.937/11, de Autoria do Deputado/PSDB, Domingos Sávio, a caminhar na Câmara dos Deputados, faz proposta de alterações na Lei 9.307/96, que regulamenta a arbitragem no Brasil.

Os cinco artigos do PL visam alterar o Inciso IX do art. 32; o Caput do art. 33, o seu § 2º, I e § 3º, bem como o art. 25 da Lei de Arbitragem.

Segundo o autor, pretende-se alterar a lei para aperfeiçoar e ajustar as hipóteses legais de nulidade da sentença arbitral e possibilitar ao Poder Judiciário, receber no efeito suspensivo e devolutivo, o pedido de anulação da decisão arbitral em ação de nulidade, embargos ou impugnação, que implica no direito de suspender e anular o procedimento arbitral.

Na justificação do PL a argumentação é que se corrigirá “erros e injustiças” cometidas, visando maior transparência e imparcialidade nas decisões arbitrais.

Na argumentação o autor afirma que, embora recorrer a procedimento mais célere e desburocratizado a fim de por termo à controvérsia concernente a direitos disponíveis, o procedimento arbitral não tem o condão de excluir certas questões da apreciação do Poder Judiciário, haja vista o que dispõe o art. 5º, XXXV, da Constituição Federal, que estabelece que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.

Com base no primeiro argumento da justificação, o PL propõe a ampliação das hipóteses de declaração de nulidade da sentença arbitral, possibilitando a suspensão da referida sentença por um juiz de direito, liminarmente, em um processo judicial; restringe a competência arbitral para análise de determinadas questões invocadas no decorrer do procedimento arbitral, tal como prescrição e decadência, matérias tipicamente alegadas em sede de defesa.

Quando realça a incompetência do Juízo arbitral para tratar sobre direito indisponível, como áreas de proteção ambiental  ou tombadas pelo patrimônio histórico, não acrescenta nada, pois, o direito arbitral já trata, com exclusividade, dos direitos patrimoniais disponíveis, apenas insere a suspensão do procedimento arbitral, enquanto pendente a resolução destes temas pelo Judiciário.

O segundo argumento é descabido, já está firmado pelo STF, que por sete votos a quatro, os ministros do Supremo Tribunal Federal decidiram em dezembro de 2001, que os mecanismos da Lei da Arbitragem são constitucionais. O entendimento foi firmado no julgamento de recurso em processo de homologação de Sentença Estrangeira (SE 5.206).

Caso sejam efetivadas as modificações a que se propõem o PL2.937/11, o instituto da arbitragem poderá estar comprometido com maior morosidade na resolução dos conflitos submetidos à arbitragem.

Um dos principais princípios da arbitragem, o da celeridade, será comprometido pela morosidade, quando da possibilidade de revisão da sentença arbitral pelo Poder Judiciário em questões ligadas ao mérito, como premissas em que se pautou o julgamento e, também, quanto à paralisação do procedimento arbitral por força da análise judicial das referidos direitos indisponíveis e questões de ordem pública, dentre elas, prescrição e decadência, ferindo os princípios garantidores da autonomia arbitral.

Também, as questões subjetivas poderão ser apreciadas como argumentos de nulidade da sentença arbitral pelo judiciário, o que cria um verdadeiro duplo grau de jurisdição da arbitragem para o judiciário.

Do exposto, conclui-se que o PL joga por terra a autonomia da sentença arbitral e a celeridade, hoje reconhecidos no Brasil e no mundo.

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(*) Advogado e professor do curso de Direito da Unitri. 

Fonte: 

http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=531308. 

Acesso em 02/04/13.

Fonte da imagem: http://www.cyrenians.org.uk/wmslib/Amber_Style/mediation.jpg

Do causalismo ao funcionalismo: evolução do conceito analítico de crime

Immanuel Kant (1724-1804), filósofo prussiano.

Por Túlio Arantes Bozola (*)

Desde o fim do Séc. XIX o conceito de crime tornou-se o centro da discussão das Ciências Penais. Diversas tentativas de conceituação se tornaram objeto dos mais profundos estudos. A complexidade do crime é o primeiro elemento do qual não pode olvidar o pesquisador, sob pena de cometer reducionismos inaceitáveis.
 

Normalmente, a literatura penal agrupa as definições em duas espécies: as materiais e as formais. Sob o viés formal, crime é toda violação da lei penal que resulta da subsunção da conduta ao tipo penal, sendo crime tudo o que a lei penal tipificar como tal. Na perspectiva material, crime é todo o fato humano que lesa ou expõe a perigo bens jurídicos considerados fundamentais para a existência da coletividade.
 

Contudo, a Ciência Penal não se satisfez. Crime é um fato muito mais complexo e merece pormenorizado estudo, o que implica a necessidade de uma construção teórica com o fim de identificar seus elementos. Isso fez com que os penalistas buscassem uma construção analítica de crime, se desenvolvendo a definição de que crime é a ação ou omissão típica, ilícita e culpável. Se há na dogmática penal um conhecimento que se manteve quase inalterado desde o fim do Séc. XIX é o conceito tripartido de crime. Todavia, o conteúdo que se colocou em cada uma dessas três categorias se alterou fortemente, desde o sistema causalista até o sistema funcionalista.
 

O sistema causalista foi influenciado pelo movimento positivista do final do Séc. XIX. A ciência tinha como característica fundamental a avaloratividade, consistindo somente em juízos de fato neutros em valor. Nesse modelo, o crime tem a seguinte feição: o tipo é formal, sendo a descrição objetiva de uma modificação no mundo exterior. A antijuridicidade também é definida formalmente, como contrariedade da ação típica a uma norma do direito, que se fundamenta simplesmente na ausência de causas de justificação. A culpabilidade é apenas psicológica, conceituada como a mera relação psíquica entre o agente e o fato, limitando-se a comprovar a existência de vínculo entre estes.
 

A ciência jurídica foi progressivamente se distanciando do Direito Positivo. As transformações sentidas apareceram como reação à certeza científica das chamadas leis naturais do pensamento positivista, iniciando-se uma escalada que retoma o relativismo do pensamento de Kant (neokantismo). A partir da percepção de que os valores são elementos imprescindíveis para a compreensão do Direito, os elementos do delito despregaram-se da realidade legal.
 

No sistema neokantista o tipo é compreendido materialmente, deixando de ser a descrição de uma modificação no mundo exterior para tornar-se descrição de uma ação socialmente lesiva. A antijuridicidade também torna-se material, exigindo lesividade social. A culpabilidade se transforma de exclusivamente psicológica para psicológico-normativa, tornando-se o juízo de reprovação pela prática do ilícito, e ganha um componente: a exigibilidade de conduta diversa.
 

Em seguida, surgiu o finalismo, ganhando força no pós-guerra. Essa orientação refuta o positivismo formalista e o realismo axiológico das épocas precedentes, substituindo-os por uma consideração ontológica dos problemas. O tipo continua a ser visto sob a ótica material, mas passa a conter o dolo e a culpa, em conformidade com o conceito finalista de ação (comportamento dirigido a um fim). A ilicitude, materialmente, deixa de centrar-se no dano social para configurar um ilícito pessoal, consubstanciado fundamentalmente no desvalor da ação. A culpabilidade torna-se juízo de reprovação calcado sobre o livre arbítrio (poder agir de outra maneira), sendo puramente normativa e composta por imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa.
 

O último sistema é o funcionalista, surgido em torno de 1970. As construções funcionalistas sistematizam o crime a partir de funções determinadas à pena, representando um retorno ao neokantismo, como consequência da construção conceitual quanto aos fins do direito penal. Admitem, ainda, a possibilidade de a dogmática penal ser orientada por critérios teleológicos de política criminal.
 

Desenvolveram-se correntes funcionalistas bem delimitadas e às vezes opostas, com o intuito de dar novas luzes à teoria do delito. Na atualidade, as linhas de maior relevo são o funcionalismo racional-teleológico de Roxin e o funcionalismo sistêmico de Jakobs, que merecem estudo próprio.

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(*) Professor do Curso de Direito da Unitri. 

Fonte da imagem: http://maxwell-alegoriadacaverna.blogspot.com.br/2012/11/kant-o-que-e-esclarecimento.html

Uma breve reflexão sobre a Amizade

Por Dennys Garcia Xavier (*) e Karla Cristina Walter (**)

Aristóteles dedicou à amizade dois livros da Ética a Nicômaco, obra prima da sua reflexão ética. Tal fato se explica por diversos motivos, entre eles: a) a amizade está, para Aristóteles, estruturalmente vinculada à virtude e à felicidade, vale dizer, aos problemas centrais da ética; b) a problemática da amizade, desde Sócrates/Platão, foi profundamente debatida na Antiguidade, motivo pelo qual adquiriu cedo notável consistência filosófica; c) a sociedade grega como um todo dedicava atenção à amizade de um modo que modernamente podemos apenas imaginar.
 

Aristóteles diz que três são as coisas que, em geral, o homem ama e pelas quais nutre amizade: o útil, o agradável e o bom. Da busca pelo útil, pelo agradável ou pelo bom, nascem amizades diversas.
 

Para o filósofo, as duas primeiras formas de amizade (pelo útil e pelo agradável) são as menos válidas. Aliás, sob certo aspecto, são formas extrínsecas e ilusórias de amizade, porque, cultivando-as, um homem ama o outro não pelo que é, mas apenas pelo que possui. Aqui, o “amigo” busca amparo em vantagens oferecidas pelo outro (riqueza, prazer ilusório e passageiro etc). A autêntica forma de amizade é apenas a terceira (relativa ao bom) porque com ela o homem ama o outro pelo que efetivamente é, vale dizer, pela sua bondade intrínseca, algo que lhe é próprio (cfr. Ética a Nicômaco, VIII, 3).
 

Desta forma, é claro o motivo pelo qual Aristóteles vincula a amizade com a virtude: a verdadeira forma de amizade é a conexão que o homem virtuoso estabelece com outro homem virtuoso, exclusivamente por conta da virtude enquanto tal. E a virtude é isto pelo que e em que o homem faz atuar plenamente a sua natureza e o seu valor de homem.
 

Aristóteles considera, então, a verdadeira amizade como necessária à felicidade. Ela compõe o eixo de sustentação dos bens superiores, daqueles bens sem os quais a vida é mera larva de existência.
 

Num mundo em que as aparências parecem contar mais do que as essências (sinal claro da barbárie humana que nos assola), vale evocar aqui o passo final do diálogo Fedro de Platão, cuja mensagem antecipa a força da doutrina ética de Aristóteles:
 

Fedro: _ Mas vamos embora, porque o calor já não está tão forte.
 

Sócrates: _ Não convém que façamos uma prece a esses deuses, antes de seguir caminho?
 

Fedro: _ Por que não?
 

Sócrates: _ Querido Pã e outros deuses que estais neste lugar, concedei-me a beleza interior e fazei que meu exterior se harmonize com tudo o que carrego dentro de mim. Que eu possa considerar rico o sábio e possa ter uma quantidade de ouro que só o temperante conseguiria tomar para si ou levar consigo. Precisamos de outras coisas, Fedro? Creio ter pedido do suficiente...
 

Fedro: _ Esta oração é também a minha, pois os amigos têm tudo em comum.

Uma das mais belas páginas da literatura ocidental...

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(*) Doutor em Storia della Filosofia pela Università degli Studi di Macerata, Itália. Pós-doutorando em Filosofia Antiga pela Universidade de Brasília (UnB).  Professor do Instituto de Filosofia da UFU e do Programa de Pós-graduação em Filosofia da UnB. Acadêmico do Curso de Direito-matutino da UNITRI.

(**) Mestranda em Educação pela Universidade de Uberaba (UNIUBE). Membro do Núcleo de Estudos em Filosofia Antiga e Humanidades (NEFAH-UFU).

 

Fonte da imagem: http://www.amizade-amor.com/images/foto-amizade.jpg

Autenticação de documentos eletrônicos por Tabelionatos de Notas

 

Por Samuel Menezes Oliveira(*)

Uma novidade ainda pouco divulgada, mas bastante prática, é a nova autenticação de documentos eletrônicos.

Sabemos ser crescente o uso de documentos eletrônicos em nosso dia-a-dia. Formalizamos negócios e relações jurídicas através de e-mails, confirmações ou inscrições em sites ou redes sociais. Contudo, como comprar em juízo a validade e autenticidade destes documentos?

No início, falava-se em gravar o documento e apresentá-lo em cd ou dvd ao juiz, para que fosse possível a prova de sua fidelidade. Outra alternativa era a impressão da tela, utilizando-se a função do “print screen” no teclado. Porém, a veracidade do armazenamento ou da impressão de tela sempre foram contestados, vez que nada impede sua adulteração.

A primeira solução dada ao problema foi a Ata Notarial. Observada a fé pública atribuída aos Tabeliães pela Lei 8.935/1994, com objetivo de garantir publicidade, autenticidade, segurança e eficácia aos atos notariais, a ata notarial é a melhor forma de comprovar a veracidade de fatos jurídicos.

A ata notarial constitui em lavratura de escritura com finalidade específica de descrever evento ou situação pelo Tabelião de Notas. Solicitada por parte interessada, a ata notarial tem por objeto a exposição de fato jurídico, sem qualquer juízo de valor, cabendo ao tabelião descrever o que vê, presencia, ou o próprio estado das coisas. São exemplos úteis: a ata notarial para fins de constatação de abandono de emprego por funcionário; a constatação de entrega de chaves de bem imóvel ou a relatoria de uma reunião de assembleia de sociedade anônima. A ata notarial é utilizada também para antecipar provas a serem utilizadas em juízo, quando urgentes ou passíveis de extinguir antes da futura ação judicial.

Uso moderno da ata notarial passou a ser a constatação de documentos eletrônicos. Casos comuns de perfis falsos ou expressões caluniosas ou difamatórias em redes sociais começaram a ser lavrados em atas notariais para posterior comprovação judicial. Bastava ao interessado solicitar ao tabelião a verificação do site, do que estava escrito, lavrando-se o ato com descrição pormenorizada do fato, seguido da captura da tela. No entanto, além de pouco conhecida, a ata notarial tem custo considerável para grande parte da população. A exemplo, no estado de Minas Gerais, o custo da escritura pública de ata notarial conforme tabela de 2013 é de R$ 94,38 (noventa e quatro reais e trinta e oito centavos).

Surge então uma ideia melhor: a autenticação de documento eletrônico.

A autenticação do documento eletrônico não se confunde com a tradicional autenticação de cópias, vez que somente é possível autenticar documento quando apresentada sua via original. Assim, nunca foi permitida a simples autenticação de um documento impresso, alegando ser cópia fiel da internet. Não na forma de autenticação de cópia tradicional.

Todavia, vários estados desenvolveram a autenticação de documento cujo original conste de meio eletrônico, ou simplesmente, a autenticação de documento eletrônico. Particularmente no estado de Minas Gerais, a novidade passou a ser difundida em 2013, conforme Lei Estadual nº 20.379, de 13/08/2012. Ao invés da ata notarial, basta ao interessado solicitar a autenticação com indicação do endereço eletrônico que, sendo conferido na internet pelo tabelião, certificará nos seguintes termos: “Conferida e achada conforme, nesta data, com o original existente no meio eletrônico e no endereço registrado”. Detalhe substancial que o custo será mais singelo, sendo cobrado (no estado de Minas Gerais) o valor da autenticação (R$ 4,84 por documento) e a diligência (R$ 10,16) por folha de documento autenticado (conforme nota XI da Tabela de Emolumentos de 2013).

Desta forma, criado o novo instrumento, vale a divulgação aos operadores de direito e à sociedade em geral.

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(*) Ex-professor da Unitri, Tabelião de Notas do Ofício do 2º Tabelionato de Notas de Camanducaia/MG.

Fonte da imagem: http://quanto-custa.com/wp-content/uploads/2010/12/carimbo-autenticar-reconhecer-firma.jpg.

Escolas do Direito: uma apresentação geral

David Émile Durkheim (1858-1917)

Por Marta Batalini (*)

Uma das maiores dificuldades dos acadêmicos de Direito e mesmo dos bacharéis em geral consiste em responder à pergunta: O que é Direito? Disto decorrem as mais variadas respostas: Direito tem vários significados; Direito é norma; Direito é fato valor e norma; Direito é prática social, Direito é justiça etc. Diante disto, este texto tem como objetivo apresentar as várias escolas que explicam e interpretam o Direito, com seus respectivos pensadores a fim de clarear as várias possibilidades para as respostas da pergunta acima de forma didática e sintética.

São várias as escolas que explicam o Direito, a saber, ESCOLA JUSNATURALISTA; ESCOLA TEOLÓGICA; ESCOLA RACIONALISTA; ESCOLA HISTÓRICA DO DIREITO; ESCOLA MARXISTA e ESCOLA SOCIOLÓGICA DO DIREITO. Portanto, a seguir serão apresentadas cada escola com sua visão e conceito de Direito, seus fundamentos, origens e respectivos pensadores.

A Escola Jusnaturalista considera que o DIREITO é um conjunto de idéias ou princípios superiores, eternos, uniformes, permanentes, imutáveis, outorgados ao homem pela divindade, quando da criação, a fim de traçar-lhe o caminho a seguir e ditar-lhe a conduta mantida, buscando o que é justo ou injusto, bom ou mau. Seu FUNDAMENTO se encontra na divindade. A ORIGEM desta escola encontra-se na Grécia Clássica, em especial, nos filósofos Heráclito, Aristóteles, Sócrates e Platão, em Roma seu pensador mais importante é Cícero. Nas afirmações de Cícero, é possível encontrarmos os fundamentos desta escola:

Existe uma lei verdadeira, reta razão,conforme a natureza, difusa em todos, constante, eterna, que apela para o que devemos fazer ordenando-o, e que desvia do mal, que ela proíbe; que no entanto, se não ordena nem proíbe em vão os bons, não muda por suas ordens nem por suas proibições os maus... É de instituição divina que não se possa propor ab-rogar essa lei e que não seja permitido derrogá-la... Não é preciso procurar um Élio Sexto para comentar ou interpretar; ela não é diferente em Roma ou em Atenas; não é diferente hoje nem será amanhã; mas sim lei única, eterna e imutável, ela será para todas as nações e para todos os tempos. (CÍCERO, REPÚBLICA)

A Escola Teológica considera que o DIREITO é um conjunto de leis escritas e outorgadas por Deus e entregues ao homem para serem observadas. Seu FUNDAMENTO está em Deus. Tem ORIGEM nos textos do Decálogo, conjunto de leis que segundo a Bíblia, teriam sido originalmente escritas por Deus em tábuas de pedra e entregues ao profeta Moisés (as Tábuas da Lei); no Código de Hamurábi, Código de Manu; Sólon, e a partir do cristianismo nos textos de São Tomás de Aquino.

A Escola Racionalista (ou contratual) considera que o DIREITO é concebido por duas categorias: DIREITO NATURAL e DIREITO POSITIVO. Direito natural mantém a mesma concepção dos clássicos, ou seja, é aquele que tem em toda parte a mesma eficácia, prescreve ações cujo valor não depende do juízo que sobre elas tenha o sujeito, mas existe independentemente do fato de parecerem boas a alguns ou más a outros, prescreve, pois, ações, cuja bondade é objetiva, ou seja, é um direito universal e o Direito Positivo é aquele decorrente do pacto social a que o homem fora levado a celebrar para vierem coletividade, então as relações dos homens seriam disciplinadas pelo Direito Positivo, que deve respeitar os princípios do Direito Natural, por lhe serem superiores. Seu FUNDAMENTO é a Razão. Sua ORIGEM encontra-se nos filósofos contratualistas como Grotius, Hobbes, Locke, Puffendorf, Montesquieu e Rousseau.

A Escola Histórica do Direito considera que o DIREITO é concebido como um produto histórico, decorrente, não da divindade ou da razão, mas sim da CONSCIÊNCIA COLETIVA dos povos, formado gradativamente e paulatinamente pelas tradições e costumes, das necessidades e usos do povo, sujeito a transformações coletivas. Acrescentam dois elementos essenciais: continuidade e transformação. Seu FUNDAMENTO está na Vida Social. Teve ORIGEM na Alemanha no final do Séc. XVIII e início do Séc. XIX, com Gustavo Hugo e Frederico Savigny (1779- 1861). Savigny, em 1803 publicou seu famoso tratado, Das Recht des Besitzes ("Tratado da Posse"). Foi imediatamente saudado pelo grande jurista Thibaut como sendo uma obra-prima; e o tradicional estudo do antigo Direito Romano estava por terminar. Obteve uma rápida aceitação européia e ainda permanece sendo um marco na História do direito.

A Escola Marxista considera que o DIREITO é a expressão do interesse da classe dominante, instrumento ideológico de dominação da burguesia sobre o proletariado. Apenas sanciona uma relação já existente, aplicando uma regra a uma situação preexistente, regra essa única, que incide sobre diferentes pessoas, ainda que sejam em tudo desiguais. Fixa o direito, acima de tudo, as relações econômicas que predominam em uma sociedade. Seu FUNDAMENTO maior encontra-se no Estado. Sua ORIGEM principal está nos escritos de Karl Marx e Friedrich Engels, para este autores a burguesia converteu o jurista em seu trabalhador, pago com salário. O direito burguês é apenas a vontade da classe burguesa, elevada à condição de lei, uma vontade cujo conteúdo está dado nas condições materiais de vida dessa classe.

A Escola Sociológica do Direito considera que o DIREITO é um fato social, é um fenômeno social decorrente do próprio convívio do homem em sociedade, sendo  direito o conjunto de normas que regulam a vida social. Direito é realidade da vida social. Seu FUNDAMENTO está na própria sociedade e nas inter-relações sociais. Tem ORIGEM com o pensamento dos sociólogos Herbert Spencer, Émile Durkheim, Léon Duguit, Nordi  Greco.

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(*) Professora do curso de Direito da Unitri e Mestre em Filosofia pela PUC-SP. 

Fonte da imagem: www.zpravy.idnes.cz 

Justiça tributária: fatores motivadores de sonegação

Por Fabrício Frank de Freitas Menezes (*) 

A sonegação é geralmente justificada por dois fatores básicos: o excesso de onerosidade do tributo e a destinação indevida da arrecadação. Uma carga tributária elevada pode levar o contribuinte à informalidade, fazendo com que a tributação não seja aplicada a todos os fatos geradores ocorridos e levando a uma redução na arrecadação total de tributos. Por outro lado, a legitimidade da cobrança do tributo é sentida pela forma com que o Estado age em relação a seus contribuintes, aplicando os recursos de forma que a população tenha um sentimento de retorno pela sua contribuição. 

Na visão de HACK (2005), um exemplo claro de sentimento de ilegitimidade de um tributo foi a criação da CPMF (Contribuição Provisória sobre a Movimentação ou Transmissão de Valores e de Créditos e Direitos de Natureza Financeira), que foi instituída sob a justificativa de necessidade de investimentos na saúde, mas a população não notou melhoras sensíveis no setor.

Algumas ações promovidas pelo legislador geram a não aceitação de tributos que não são fundados em uma política que tem como premissa o ideal de justiça tributária. Como exemplos, podemos citar a fixação de alíquotas alicerçadas no poder de barganha que possui um setor privilegiado, ou a concessão de benefícios fiscais infundados e equilibrados com a majoração de tributos para a classe trabalhadora. 

A destinação obscura do montante arrecadado, fazendo com que a população tenha que suportar contratos particulares para ter acesso satisfatório a saúde, educação e segurança, por exemplo, sendo que essas são atividades tipicamente desenvolvidas pelo poder público e sustentadas essencialmente por valores arrecadados em forma de tributos, também fazem com que a população procure se evadir quando sofre qualquer tipo de ação tributária. Portanto, a falta de acesso a serviços públicos de qualidade é um argumento utilizado pelos sonegadores para justificar sua resistência em recolher tributos aos cofres públicos.

NOGUEIRA (2003) defende a necessidade da aplicação do “Princípio do Justo Gasto do Tributo Afetado”. Na visão do autor: “tributo afetado e mal aplicado é tributo injustamente arrecadado, portanto, tributo passível de devolução, bem como, de punição dos responsáveis pela malversação dos recursos públicos”.

NOGUEIRA (2003) também defende que o destino dos recursos tributários deve ser submetido a um sério questionamento jurídico no que diz respeito ao que é efetivamente oferecido à sociedade. Para isso, precisamos confiar em uma ação independente e séria do Tribunal de Contas, órgão que possui atribuição constitucional para apurar qualquer utilização indevida de recursos públicos. 

Para SHUMPETER (1908-09), defensor da teoria do Welfare State, o Estado é responsável pelo bem-estar da população, garantindo a prestação de serviços públicos. Sendo assim, também seria responsável pela justiça distributiva, que pode ser promovida mediante a aplicação de uma política fiscal adequada.    

ZANOTI & ZANOTI (2007) comparam a carga tributária brasileira à dos países escandinavos, enquanto a prestação de serviços públicos muitas vezes se equipara à de países africanos, desrespeitando princípios constitucionais, tal como o do respeito à dignidade da pessoa humana. Em sua obra, discorre que o “ímpeto estatal arrecadatório de tributos” consome de 38 a 40% do PIB (Produto Interno Bruto) do país, e tal arrecadação deveria “satisfazer as necessidades de custeio da máquina pública, de geração de serviços e de investimentos que satisfaçam as necessidades da população”. Porém, os tributos arrecadados não cumprem sua função social. Relata que contamos com uma das piores distribuições de renda do mundo e que aproximadamente sessenta milhões de pessoas sobrevivem no país abaixo da linha da pobreza.

Para HACK (2005), a grande reclamação da população não está focada na elevada carga tributária nominal à qual é submetida, mas sim à contraprestação que recebe. Na visão deste autor, a população em geral considera os serviços públicos prestados incompatíveis com o montante de suas contribuições.

Segundo MACHADO (2001, p. 32), é possível se afirmar que a carga tributária brasileira é elevada, mesmo sem fazer qualquer comparação com a de outros países, uma vez que o Estado não oferece serviços públicos satisfatórios, principalmente nos campos em que a sociedade mais carece, tais como educação, saúde e segurança.

O brasileiro sonega por que a carga tributária é muito alta, ou a carga tributária é muito alta devido a haver grande sonegação no Brasil? Esse é outro ponto a ser analisado. O valor da carga tributária é considerado alto devido ao fato de muito pouco se receber em troca em termos de serviços públicos.

Por outro lado, o índice de sonegação pode até ser alto, mas devemos considerar que os fiscos municipais, estaduais e federal, no geral, vêm batendo recordes consecutivos de arrecadação, ano após ano. Portanto, justificar uma alta carga tributária se baseando no nível de sonegação pode ser cômodo para o poder público, que prefere cobrar muito de poucos a investir em mecanismos que melhorem a eficiência administrativa no que diz respeito a cobrança de tributos. Porém, se tal melhora na máquina administrativa ocorrer, será que a carga tributária individual será reduzida pelo aumento do montante arrecadado? Com os recordes de arrecadação sucessivos já citados, se tal consciência existisse possivelmente isso já poderia ter sido cogitado. 

É fato que produtos que sofrem tributação muito alta apresentam maior resistência dos contribuintes em recolherem o valor devido. Isso pode ser explicado pelo fato de o comerciante, relutando por pagar um imposto que considera excessivo, ofereça descontos significativos para quem aceitar receber o produto sem nota fiscal. O comerciante pode deixar de pagar 25% ao Estado e dar um desconto de 10% para o comprador, o que torna a ação atrativa para ambos os lados. Porém, se a alíquota incidente sobre o item for de 5%, o contribuinte pode relutar mais em ser conivente com o crime de sonegação.

Portanto, não há como reduzir a sonegação sem que se busque um ponto de equilíbrio entre os interesses fiscais do Estado e os objetivos e direitos dos particulares. Neste ponto, nos encontramos diante de uma dicotomia, na qual o Estado precisa arrecadar valor suficiente para sustentar suas atividades e o contribuinte necessita de recursos para mover a economia e ter condições de arcar com suas obrigações tributárias. Concluímos, então, que tanto uma tributação muito leve quanto uma tributação elevada pode prejudicar o desenvolvimento social e econômico, e que o Estado deve utilizar os recursos advindos dos tributos para atender suas funções sociais e prestar serviços públicos à altura do que é cobrado.

Referências bibliográficas

HACK, Érico. Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico: destinação do produto arrecadado e finalidade como requisitos de validade. Curitiba: PUC-PR, Dissertação (Mestrado), 2005.

MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. 19. ed. São Paulo: Malheiros, 2001.

NOGUEIRA, Roberto Wagner Lima. Pensando a CIP - Contribuição para Custeio do Serviço de Iluminação Pública. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 64, abr. 2003.

SHUMPETER, Joseph E. On the Concept of Social Value. Quarterly Journal of Economics, volume 23, 1908-9, Pp. 213-232.

ZANOTI, Luiz Antônio Ramalho & ZANOTI, André Luiz Depes. Responsabilidade Tributária do Sócio na Empresa Limitada. Lex. Revista do Direito Brasileiro, v. 28, p. 32-51, 2007.

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(*) Acadêmico do 6º período (noturno) do curso de Direito da UNITRI.

Fonte da imagem: http://derecho-scl.udd.cl/postitulo-derecho-tributario/presentacion/

O princípio da capacidade contributiva como materializador da igualdade no direito tributário

Por Patrícia Lopes Maioli 

Há diversas fontes de arrecadação de divisas por parte do governo brasileiro, sendo a principal a tributação. Visando regular esta forma de aquisição monetária a Constituição Federal de 1988 contemplou o sistema tributário nacional, apreciando as normas gerais e os princípios fundantes do direito tributário brasileiro.
 

Dentre esses princípios, a Carta Cidadã abarcou o chamado princípio da capacidade contributiva (art. 145, §1, CF/88), o qual tem como objetivo a garantia de direitos e obrigações tributárias ao sujeito passivo (contribuinte) observando-se sua aptidão econômica para suportar estes encargos; constitui-se, deste modo, instrumento de efetivação da justiça social.
 

Atualmente, os déficits orçamentários são gigantescos, causados principalmente pela expansão das despesas públicas, pela máquina administrativa ineficiente e onerosa, pela corrupção observada, dentre outros fatores, motivos que levam a incessantes aumentos na carga tributária. É pacífica a informação de que o Brasil encontra-se entre os países que mais tributa sua população.
 

Observada esta realidade, ressalta-se que o contribuinte possui o dever de pagar tributos, mas deve ter esse ônus tributário limitado em face de seus direitos fundamentais, a fim de que se evitem excessos. Assim, o poder de tributar é uma das mais fortes competências estatais, o qual deve ser utilizado com cuidado, para que não haja abusos por parte do Poder Público. Muitos são os casos em que contribuintes pagam tributos a maior, em que chegam a perder suas casas, suas empresas em decorrência da má tributação.
 

A limitação a esse poder é trazida pelo princípio da igualdade (art. 5º, I, CF), direito fundamental do cidadão brasileiro, o qual garante que o sistema tributário deve ser igualitário e justo, de modo que a carga tributária não pese mais no orçamento dos contribuintes de menor renda.
 

Ressalta-se a existência de uma partição no princípio da igualdade: igualdade formal e igualdade material. A primeira consiste na isonomia de todos perante a lei, isto é, o legislador é proibido de implementar discriminações arbitrária na elaboração da Lei.
 

Ocorre que apenas a igualdade perante a lei é insuficiente para garantir a todos os indivíduos um tratamento igualitário, razão pela qual o ordenamento brasileiro reconhece a igualdade material. Esta determina que os homens sejam tratados na medida de sua desigualdade, isto é, devem ser tratados os iguais de forma igualitária e os desiguais desigualmente, com o fim de uniformizá-los.
 

A aplicação da igualdade material, no direito tributário, é traduzida pelo princípio da capacidade contributiva (art. 145, § 1º, CF) – Hugo de Brito Machado entende que está é uma das formas de realização do princípio da igualdade (2000, p. 193). Assim, esse princípio impõe, sempre que possível, que os tributos “terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte”.
 

Deste modo, é dever do Poder Público buscar a capacidade real de pagamento dos tributos, em todos os casos possíveis. A expressão “sempre que possível” deve ser entendida como obrigatória para os casos possíveis, e não mera discricionariedade da Administração Pública.
 

Conclui-se que o princípio evita que o contribuinte seja tributado em razão da pontecialidade de sua renda, ignorando-se sua renda real, já que não há capacidade contributiva enquanto sua renda não superar o mínimo necessário para sua sobrevivência. A aplicação deste princípio resulta, pois na implementação de uma sociedade livre e justa, na qual todos possuem o direito ao seu mínimo existencial. 

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(*) Advogada. Especialista em direito empresarial.

Fonte da imagem: http://www.nostrum.es/blog/2010/11/22/tributacion-is-20-por-ciento/

A garantia da ordem pública como fundamento da prisão preventiva

Por Túlio Arantes Bozola (*)

A prisão preventiva está prevista nos arts. 311 e seguintes do CPP. Cuida-se de prisão cautelar, de caráter excepcional, decretada em favor dos interesses sociais de segurança.

Como todas as demais medidas cautelares, a prisão preventiva subordina-se ao fumus boni juris e ao periculum in mora. Todavia, no processo penal, a doutrina faz as devidas adaptações: fumus comissi delicti e periculum libertatis.

O primeiro consiste na prova da existência do crime e nos indícios suficiente de autoria. A doutrina tradicional denomina esse primeiro requisito como "pressupostos" para a decretação da prisão preventiva. Exige-se a certeza do crime, mas não da autoria, contentando-se apenas com indícios suficientes de que o sujeito (indiciado, acusado) é o autor do fato.

O segundo requisito (periculum libertatis) é conhecido na doutrina como "fundamentos" da prisão preventiva. Trata-se da garantia da ordem pública, da ordem econômica, da conveniência da instrução criminal e da garantia da aplicação da lei penal.

A garantia da ordem pública é, sem sombra de dúvida, o mais polêmico desses fundamentos. Em regra, ela está relacionada à periculosidade do réu, sendo necessária para a preservação da boa convivência social, seja por prevenir a reprodução de outros fatos criminosos, ou para acautelar o meio social e a própria credibilidade da justiça.

Neste ponto, a prisão cautelar possui mais um cunho social do que propriamente cautelar, pois cerceia um direito individual para proteger a coletividade. Aliás, a gravidade do delito ou a repercussão do fato, por si só não justificam a prisão, ainda que se trate de delito hediondo.

O Min. Gilmar Mendes, em decisão proferida no HC nº 89.090/GO, destacou, a título ilustrativo, quatro circunstâncias principais que, a seu ver, justificariam o requisito da ordem pública: a) a necessidade de resguardar a integridade física do próprio paciente; b) a necessidade de resguardar a integridade física dos demais cidadãos; c) o imperativo de impedir a reiteração das práticas criminosas, desde que tal objetivo esteja lastreado em elementos concretos expostos fundamentadamente no decreto de custódia cautelar; e d) para assegurar a credibilidade das instituições públicas, em especial do Poder Judiciário, quanto à visibilidade e transparência de políticas públicas de persecução criminal e desde que diretamente relacionadas com a adoção tempestiva de medidas adequadas e eficazes associadas à base empírica concreta que tenha ensejado a custódia cautelar.

Para a doutrina majoritária, a prisão processual decretada para garantir a segurança do acusado é inaceitável. Ora, o Estado tem a obrigação de proteger o réu (ou qualquer cidadão), mantendo a sua liberdade e não a cerceando.

Quanto à possibilidade de decretação da cautelar nas hipóteses de resguardar a integridade física de terceiros e para evitar a prática reiterada de atos criminosos, não há maiores objeções na doutrina e na jurisprudência, constituindo fundamentos idôneos para a prisão.

Questão tormentosa refere-se em saber se a prisão preventiva fundada na credibilidade da justiça e das instituições públicas é legal, sendo atualmente o ponto mais polêmico enfrentado hoje pelos Tribunais Superiores. No STF e no STJ a matéria não é pacífica.

A nosso ver, a visibilidade e transparência de políticas públicas de persecução criminal nada mais são do que a segregação baseada no "clamor popular" (ou "clamor da mídia"). E como tal, não encontra amparo em nosso ordenamento jurídico.

Ora, o Poder Judiciário não pode ferir sua imparcialidade pela pressão movida por parte da mídia sensacionalista. A prevalecer tal entendimento, o cidadão ficaria a mercê da chamada "opinião pública", e não da correta prestação jurisdicional.

Nesse sentido, entendemos ser ilegal o decreto de prisão preventiva baseado em suposta exigência do clamor público e da credibilidade da Justiça, para restabelecimento da ordem social abalada pela gravidade do fato. O clamor social não pode se sobrepor à presunção constitucional de inocência, nem à credibilidade da Justiça está na determinação indiscriminada de prisão preventiva, sem apoio em fatos concretos, mas na independência, imparcialidade e honestidade de seus membros, assim como na capacidade de agilizar a prestação jurisdicional, distribuindo-a de forma efetiva.

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(*) Professor do curso de Direito da UNITRI. 

Fonte da imagem: http://www.photo-dictionary.com/photofiles/list/495/876jail.jpg

O controle social em Durkheim: reflexões sobre a intervenção penal

Por Rafhaella Cardoso Langoni (*)

Em tempos de crise de legitimidade e efetividade da intervenção penal, elucidar a noção de controle social é algo inevitavelmente complexo e necessário, e, sem dúvidas, pode ser vislumbrado a partir de grandes lições iniciadas por Emile Durkheim (1858-1917).

Pode-se afirmar que dentro dos estudos de Durkheim, há uma preocupação com os problemas ligados à manutenção da ordem social e ao fortalecimento da consciência coletiva. Isso pode ser facilmente constatado na obra As Regras do Método Sociológico (DURKHEIM, 1978), como também nos escritos do autor acerca do desvio e do conceito de "anomia".
 

Em linhas gerais, quando Durkheim se refere à situação de anomia (a= sem; nomia= normas); representa-se o que, para ele, representaria um colapso na integração social e na estrutura e funcionalidade da relação indivíduo-sociedade. Neste sentido, anomia seria uma situação de total descrédito e quebra das normas postas, gerando-se uma total desarmonia social, onde os indivíduos desconsideram a consciência coletiva (BARATTA, 2001).
 

No entanto, ao tratar de controle social, Durkheim evidencia o papel do crime e da pena, ou seja, aos instrumentos utilizados pelo seio social quando há a desobediência às normas e se gera ameaça à ordem social.
 

Curiosamente, o desvio não é visto como algo totalmente patológico, mas em condições quantitativa e qualitativamente suportáveis, ele serve, através da imposição de sua pena, para reativar a consciência coletiva e até para incorporar nova moral coletiva. Para o autor, o crime "ofende certos sentimentos coletivos dotados de uma energia e de uma clareza particulares" (DURKHEIM, 1978, p. 120), e, por sua vez, a pena é a reação coletiva que, apesar de inicialmente voltada para o delinquente, objetiva, na realidade, promover um reforço da solidariedade social entre os outros integrantes da sociedade e, por conseguinte, efetivar a integração social.
 

É importante ressaltar também que, para Durkheim, a forma mais decisiva de integração social é através do trabalho, já que, é a partir dele que o homem produz riquezas. Entretanto, com a divisão social deste, a tendência da atomização pode levar a uma sensação de que o trabalhador não é mais parte indispensável para a produção de riquezas, e, com isso, desdobram-se as explicações acerca do suicídio e do desvio (DURKHEIM, 1978).
 

Com base nas ideias expostas por Durkheim, verifica-se que ele aponta a noção de controle social para dois focos: tanto para os mecanismos gerais de manutenção da ordem social quanto para fenômenos ou instituições específicas que primam por fortalecer a integração e reafirmar a ordem social.
 

Apesar de antecipadamente tratado por Durkheim, o conceito de “controle social” foi melhor aprimorado posteriormente, notadamente no século XX, a partir de quando a terminologia é empregada com vistas a elucidar os mecanismos de cooperação e de coesão voluntária da sociedade norte-americana, tal como se percebe na ideologia das teorias ecológicas do crime (Escola de Chicago).
 

Já no pós-guerra, com as críticas marxistas e estruturalistas de FOUCAULT (1926-1984), o termo “controle social” assume um estigma negativo, já que a coesão social perde o caráter de resultado da solidariedade e da integração social e se torna resultado de práticas de dominação promovidas pelo Estado ou pelas denominadas “classes dominantes”.

Sem dúvidas, analisar o complexo emaranhado de mecanismos que circundam o tema do controle social e seus reflexos na forma de se intervir penalmente, só será feito de forma crítica se as práticas de poder forem vislumbradas não apenas em suas formas instrumentais de controle, mas também, no viés que atuam (invisivelmente) como geradoras de ideologias que tanto dificultam a mudança no agir social.

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(*) Professora do curso de Direito da Unitri. 

Referências:

BARATTA, Alessandro. Criminologia crítica e critica do direito penal. Rio de Janeiro: Revan, 2001. 256p.

DURKHEIM, Émile. As regras do método sociológico. São Paulo: Abril Cultural, 1978. pp.71-161.       

FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir. Petrópolis: Vozes, 1977. 277p.       

Justiça: de cega a invisível

Por Murélio Alves Pereira (*)

Desde a antiguidade a justiça foi simbolizada por várias figuras alegóricas, de Têmis, deusa grega de olhos vendados a Diké. A primeira, deusa das leis eternas da ordem e protetora dos oprimidos, a última, divindade grega que também representa a Justiça. “Filha de Zeus e Têmis ela não usa vendas para julgar. De acordo com Ferraz Júnior (2003, p. 32-33) os gregos colocavam a balança, com os dois pratos, na mão esquerda da deusa Diké, mas sem o fiel no meio, e em sua mão direita estava uma espada e estando de pé com os olhos bem abertos”.

Historicamente a que mais se enquadra no contexto fático de justiça é Têmis, pois o que se via no passado era uma justiça que atendia aos interesses do Estado, o que a privava não seria uma cegueira e sim uma visão mono-social.

Da antiguidade ao modelo de estado contemporâneo, o estado democrático de direito surge como consequência da evolução cadenciada do Jusnaturalismo, Positivismo e Constitucionalismo onde, à luz dos direitos fundamentais, principalmente do princípio da dignidade da pessoa humana, a nossa justiça ganha novos focos visuais, resguardando as inúmeras tendências sociais que surgem das relações dos homens em sociedade. Isto nos faz acreditar que metaforicamente estaríamos sob as “bênçãos” de Diké ou da evolução de Têmis, com a cautela nos fazendo optar pela última. Pois, notadamente, é de se concluir que a "venda dos olhos" da justiça ainda é uma realidade, apesar de permeável, sendo possível identificar sua origem e seus destinatários.

Porém o que nunca foi motivo significativo de preocupação na atualidade ganha ênfase quando a justiça se personifica na figura de magistrados e estes, quando visualizados, diferentemente do Estado/justiça, tendem a ficar vulneráveis à ação daqueles que são atingidos por suas decisões, culminando com a atual onda de violência que vem pondo membros do Judiciário sob a mira de grupos criminosos.

Frente à ameaça, em 24/07/2012 a Presidenta Dilma Roussef sanciona a lei 12.694 que permite a adoção de um grupo de juízes em julgamentos de crimes praticados por organizações criminosas; formando os "Juízes sem rosto", sendo o juiz da causa mais dois juízes escolhidos por sorteio que formarão o colegiado.

As críticas mais contundentes à lei encontram fundamento na possibilidade de limitação da ampla defesa por parte do réu, por não ter acesso aos fundamentos da decisão, o rompimento de séculos de tradição com primeiras instâncias apenas com juízes singulares, o rompimento da garantia da identidade física do juiz, sem prejuízo ao princípio da publicidade e transparência.

Oportuno neste ínterim trazermos à baila o seguinte questionamento: a história nos mostra que é prudente termos uma justiça não cega, que visualize seus destinatários, aplicando as leis baseados ao caso concreto e ponderando à realidade de seus destinatários "tratando os iguais de forma igual e os desiguais de forma desigual, na exata medida de suas desigualdades”; deve esta, ser também invisível?

Frente aos princípios da publicidade e transparência, a lei 12.694/2012 vem na contramão de uma tendência praticamente consolidada de proporcionar à população a máxima clarividência dos atos administrativos e processuais, exemplo máximo são as sessões do STF amplamente públicas que nada tem de invisível.

Uma afronta ao estado democrático é qualquer ameaça de cunho repressivo por parte de organizações criminosas que ponham em risco qualquer membro do poder judiciário. Apesar disto, em 2008 foi descoberto pela polícia federal, uma tentativa por parte  de Juan Carlos Abadia e Luis Fernando da Costa (Fernandinho Beira-Mar), que em associação a  outros  criminosos, planejavam crimes de seqüestro e extorsão a parentes e autoridades do judiciário de Brasília e São Paulo.

No entanto, a publicidade traz outras conseqüências que inovam ao por em risco não somente a integridade física de magistrados, mas os expõe de forma imperiosa várias influências externas. Estas invadem suas privacidades e põem em risco o teor das decisões por eles tomadas. Dessa forma, podem ser motivadas por paixões e pressões sociais que o cidadão-juiz não está isento, pois, sob holofotes, as convicções pessoais de cunho politico-ideológico podem ser massageadas e avivadas extrapolando  o nímimo tolerável.

Se cega ou invisível, o modelo ideal de justiça vem sendo construído como uma visão una e multidirecional, visível formalmente e materialmente, de forma que garanta seus objetivos e funções.

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(*) Acadêmico do 8º período do Curso de Direito da UNITRI.

Fonte da imagem: http://www.flickr.com/photos/its-all-pretty-cool_dot-com/6032704633/in/photostream/